招投標業務實踐中，中標通知書發出但招標人和中標人遲遲未簽訂書面合同的情況時有發生，并由此引起合同糾紛和索賠，要確定雙方的責任范圍就必須厘清中標通知書發出后合同的法律狀態。
《招標投標法》第四十五條第二款規定，“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”但并未明確中標通知書的法律效力，中標通知書發出后，未簽訂書面合同的法律狀態究竟該如何認定？理論與實務界對此存在較大爭議。接下來我們將借由一則案件，探討一下目前招標采購業內較為主流的一種觀點。
2017年12月25日，甲方對乙方就某工程施工項目發出招標邀請，乙方依據招標文件向甲方發出投標函，2018年3月12日，甲方通知乙方中標，并要求乙方在中標通知書發出后15天內簽訂建設工程施工合同。3日后，乙方在未接到甲方開工令，且雙方未簽訂建設工程施工合同的情況下，經甲方的允許進場施工。乙方進場施工后，甲方與乙方多次就建設工程施工合同簽訂事宜進行協商，甲方多次提交各階段磋商用建設工程施工合同文本，但終因差距較大，未達成一致，甲乙雙方就工程施工范圍及合同價款計算事項產生糾紛。
法律問題
中標通知書發出后甲乙雙方未簽訂書面施工合同，合同的法律狀態該如何認定？
裁判要點
乙方發出投標函相當于要約，而甲方發出的中標通知書相當于承諾，該中標通知書到達乙方時，雙方之間的建設工程施工合同成立并生效。雖然之后雙方沒有簽訂書面建設工程施工合同，但由于中標通知書中包含了建設工程施工合同的基本要素，故未簽訂書面合同并不影響雙方之間成立建設工程施工合同關系。
在上述案件的裁判中，中標通知書發出后未簽訂書面施工合同并不影響當事人之間建設工程施工合同關系的成立。對此主要可從以下四點來分析：
1.投標文件應屬要約。
《合同法》第十三條規定，“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”。
第十五條規定：“招標公告屬于要約邀請”。
第十四條規定“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：
（一）內容具體確定；
（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”一方面，投標有效期內投標人皆受投標文件的約束；另一方面，投標文件的內容明確具體，可以滿足使合同成立的主要條款的要求，即投標文件滿足要約要件。
2.中標通知書應屬承諾。
《合同法》第二十一條規定，“承諾是受要約人同意要約的意思表示”。
《招標投標法》第四十五條明確了中標通知書發出后對招標人和中標人都具有法律效力，即表示招標人接受該投標人的要約，應屬于承諾。
3.投標文件和中標通知書均滿足合同書面形式的要求。
《合同法》第十一條規定，“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。”投標文件（要約）和中標通知書（承諾）均滿足書面形式的要求，并帶有當事人的簽字或蓋章。
4. 中標通知書發出即合同成立？恐怕不然！
雖然《合同法》第二十六條規定，“承諾通知到達要約人時生效。”
第二十五條規定，“承諾生效時合同成立。”依照《合同法》規定，中標通知書到達中標人時合同成立。
但《招標投標法》規定中標通知書發出后即具有法律效力，招標投標作為合同訂立的特殊方式，《招標投標法》的適用性在此應優于《合同法》，即中標通知書發出后合同成立。
然而在實際應用中，合同的簽訂方式有多種形式，包括（合同法中，下同）“第十三條：當事人訂立合同，采取要約、承諾方式；第三十二條：當事人采用合同書形式訂立合同的；
第三十九條：采用格式條款訂立合同的；
第三十二條明確：當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。我們采用的是簽訂書面合同，應遵循簽字、蓋章合同成立的原則。而要約、承諾方式適用于根據廣告下訂單的情況。個人認為中標通知書的發出，是起到對中標結果的一個確認和簽訂合同事宜的通知作用。
另，本案例中，乙方在未簽訂書面合同但經甲方允許情況下，進場施工。依據“第三十六條：法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立”。此時應視為合同成立。
而且，未在中標通知書中規定的時間內與招標人簽訂合同，承擔的是中標人放棄中標權利的責任，而非違約責任。也能旁證中標通知書的發出并非合同成立。
大家怎么看？
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